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19 de Setembro de 2021
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    Ação popular pela isenção da Taxa de Fiscalização do Funcionamento cobrada pelo município em face de estabelecimentos impedidos de funcionar

    Petição inicial disponibilizada pelo Dr. Ricardo Nogueira

    O notável saber jurídico, Advogado
    há 11 meses
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    EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SALVADOR-BA

    NOME COMPLETO DO AUTOR POPULAR, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no CPF sob o nº. , cidadão brasileiro em pleno gozo dos direitos civis e políticos, portador do título eleitoral nº. , zona , seção , emitido em xx/xx/xxxx, pelo TRE/xx, residente e domiciliado na Rua... , no uso de sua prerrogativa cívica, na defesa dos interesses da coletividade, por seu advogado regularmente constituído mediante o instrumento de mandato anexo, vem perante Vossa Excelência propor AÇÃO POPULAR com pedido liminar, com fulcro no art. , LXXIII, da CF/88, e no art. e ssss., da Lei nº 4.717, de 29/06/1965, em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR, pessoa jurídica de direito público da administração direta, inscrita no CNPJ sob o nº. 13.927.801/0001-49, com sede no Palácio Thomé de Souza, s/nº., na Praça Municipal, Centro, Salvador-BA, CEP , do prefeito municipal NOME COMPLETO DO PREFEITO, brasileiro, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade nº , inscrito no CPF sob o nº , residente e domiciliado na, pelos motivos adiante seguir expostos.

    1 DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

    O art. , LXXIV, da CF/88, eleva o direito à prestação de assistência judiciária gratuita à categoria de direito fundamental. A Lei nº. 1.060/50 regula o meio de prova da insuficiência de recursos como simples declaração de pobreza. O art. 99, § 3º, do CPC/15, reforçam a presunção de veracidade da alegação de insuficiência.

    Demais disso, o art. , LXXIII, da CF/88, reza estar a ação popular isenta de custas judiciais e ônus de sucumbência por expressa previsão constitucional, salvo comprovada má-fé. A isenção constitucional privilegia a atitude cívica na fiscalização do poder público.

    2 DA LEGITIMIDADE DAS PARTES

    2.1 A ação popular é um instrumento de defesa de interesses da comunidade, difusos e coletivos, em benefício não do autor da ação, mas sim o povo. No entanto, sabe-se que o cidadão vale-se da sua prerrogativa cívica para promover a ação em benefício da coletividade. O titular do direito subjetivo é o povo, pois, em república, o povo tem o direito subjetivo ao governo honesto.

    Assim, apesar de o titular do direito subjetivo ser o povo, a legitimidade ativa pertence ao cidadão em pleno gozo de seus direitos políticos, ou seja, que possa exercer o direito de voto e de ser votado (art. , da Lei nº. 4.717, de 29 de junho de 1965).

    Por sua vez, tal prova da cidadania é feita mediante a apresentação de título eleitoral (art. , § 3º, da Lei nº. 4.717). Acosta-se o título eleitoral a esta petição inicial, demonstrando a plenitude do gozo dos direitos políticos do cidadão autor e, por consequência, da legitimidade ativa para propor a presente ação popular.

    2.2 Quanto aos legitimados para compor o polo passivo, o art. , da Lei nº. 4.717, atribui às pessoas públicas ou privadas, às autoridades, aos funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, estendendo-a aos beneficiários diretos do mesmo.

    In casu, o Município de Salvador, através do seu atual gestor, o Prefeito Antônio Carlos Peixoto de Magalhães Neto, tem praticado atos lesivos ao patrimônio público (art. , § 1º, da Lei nº. 4.717), contrariando o valioso ensinamento do saudoso Teori Albino Zavascki, segundo o qual a probidade administrativa é essencial para a preservação da democracia, tendo todo cidadão o direito a um governo honesto, zeloso pelas coisas públicas e que observe os princípios da boa administração.

    3 DOS FATOS

    Cuida a presente ação popular de conter a agressiva atuação administrativa contra o exercício das atividades econômicas, zelando pela liberdade constitucional de exercer atividade profissional e para evitar a falência e o aumento do desemprego na cidade do Salvador.

    A pretexto da prevenção ao contágio do coronavírus SARS-CoV-2, a Prefeitura Municipal de Salvador (PMS) e a Câmara Municipal de Salvador (CMS) editaram uma sucessão de normas inconstitucionais, determinando medidas restritivas de direitos fundamentais.

    São 45 decretos e 05 leis municipais absurdos, que podem ser acessados através do site PMS <http://www.transparencia.salvador.ba.gov.br/Modulos/covid19.aspx>.

    O Decreto Municipal nº. 32.268, de 18/03/2020, declarou Situação de Emergência em saúde pública de importância internacional (ESPII) no Município de Salvador, abrindo caminho para uma série de ilicitudes, com a instauração de verdadeiro estado de coisas inconstitucional nas políticas de restrição de direitos fundamentais.

    Como se verá adiante, o regramento constitucional só admite restrições a direitos fundamentais, em estado de defesa e em de estado de sítio, ainda assim nos limites aludidos no texto constitucional.

    Fora dessas hipóteses e desses limites, qualquer restrição a direito fundamental será inconstitucional. Ainda dentro dessas hipóteses e desses limites, será necessária a adoção de algumas providências para resguardar a constitucionalidade da ação restritiva de direitos fundamentais.

    3.1 DA SUSPENSÃO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS

    A PMS determinou a suspensão de atividades econômicas na cidade do Salvador e vem prorrogando sistematicamente tais medidas restritivas de direitos fundamentais, relativos à liberdades de trabalhar e à livre iniciativa. Tudo isso sem observar o regramento constitucional.

    O art. 5º, do Decreto Municipal nº. 32.268, de 18/03/2020, determinou a suspensão das atividades comerciais em shoppings e congêneres. O Decreto Municipal nº. 32.272, de 19/03/2020, instituiu a proibição absoluta da realização de atividade comercial nas praias de Salvador (art. 2º, II) e suspendeu por tempo indeterminado a prestação de serviços odontológicos (art. 4º).

    O Decreto Municipal nº. 32.280, de 23/03/2020, determinou a suspensão do funcionamento de lojas de conveniência, clínicas de estética e salões de beleza (art. 1º), o fechamento de mercados públicos (art. 4º) e a realização de obras em imóveis habitados (art. 6º).

    O Decreto Municipal nº. 32.297, de 26/03/2020, ampliou a restrição a toda atividade de comércio, excepcionando somente algumas atividades econômicas exercidas pelas grandes corporações.

    Como se vê, a PMS manteve em funcionamento os grandes mercados particulares e as grandes obras, mas determinou a suspensão do funcionamento dos pequenos mercadores, em mercados públicos, e dos pequenos pedreiros, em reformas pontuais em imóveis habitados.

    Subvertendo completamente a ordem constitucional, veio o município a suspender o exercício do direito fundamental, na forma relatada. No Decreto Municipal nº. 32.415, de 18/05/2020, veio o município a falar em “estabelecimentos autorizados a funcionar”, adulterando-se o sentido da liberdade de trabalhar ao vincular a sua origem à vontade do gestor e não do cidadão.

    Apesar da retórica de retomada das liberdades, que se viu depois das investigações criminais denominadas “covidão”, o Decreto Municipal nº. 32.415, de 18/05/2020, prorrogou as restrições à liberdade de trabalhar, mantendo a suspensão das atividades comerciais (art. 3º). A peculiaridade desse decreto foi a permissão de funcionamento em modelo de drive thru, de segunda a sábado, das 12h às 20h (art. 4º).

    A permissão deve-se à proximidade com a data comemorativa do dia dos namorados, porém a restrição do horário é anticientífica pois, em vez de diluir o atendimento da demanda em vastos horários de funcionamento, a concentração do atendimento no restrito horário tende à aglomeração de trabalhadores no drive thru e à formação de filas de consumidores.

    3.1.1 DA PRORROGAÇÃO REITERADA DA SUSPENSÃO

    Desde o decreto de 18/03/2020, a restrição ao direito de exercer as atividades comerciais vem sendo prorrogada reiteradamente pelo Decreto Municipal nº. 32.317, de 31/03/2020, pelo Decreto Municipal nº. 32.326, de 03/04/2020, pelo Decreto Municipal nº. 32.332, de 07/04/2020, pelo Decreto Municipal nº. 32.350, de 15/04/2020, pelo Decreto Municipal nº. 32.352, de 16/04/2020, pelo Decreto Municipal nº. 32.364, de 22/04/2020, pelo Decreto Municipal nº. 32.378, de 04/05/2020, pelo Decreto Municipal nº. 32.444, de 28/05/2020, pelo Decreto Municipal nº. 32.461, de 01/06/2020, e pelo Decreto Municipal nº. 32.499, de 15/06/2020, pelo Decreto Municipal nº. 32.543, de 30/06/2020, pelo Decreto Municipal nº. 32.547, de 04/07/2020, e pelo Decreto Municipal nº. 32.561, de 07/07/2020.

    3.1.2 DO LOCKDOWN: A ESCALADA DE RESTRIÇÕES DE DIREITOS

    O art. 3º, do Decreto Municipal nº. 32.431, de 23/05/2020, suspendeu a realização de toda e qualquer atividade econômica formal e informal, nos dias 28 e 29 de maio, em toda a cidade do Salvador. O inciso V proibiu ainda a venda com retirada do produto no estabelecimento (para viagem).

    A PMS agravou as restrições, instituindo o lockdown, proibindo a realização de toda e qualquer atividade de comércio, e também de serviço, nos bairros de Centro, Nazaré, Boca do Rio e Plataforma (Decreto Municipal nº. 32.389, de 08/05/2020); no bairro da Pituba (Decreto Municipal nº. 32.399, de 12/05/2020); nos bairros do Bonfim, da Liberdade e do Lobato (Decreto Municipal nº. 32.416, de 18/05/2020); nos bairros de Brotas e Cosme de Farias (Decreto Municipal nº. 32.427, de 20/05/2020); nos bairros de Massaranduba e Uruguai (Decreto Municipal nº. 32.432, de 23/05/2020); no bairro de Peri Peri (Decreto Municipal nº. 32.440, de 26/05/2020); no bairro de Pernambués (Decreto Municipal nº. 32.443, de 28/05/2020); nos bairros de Beiru, Tancredo Neves, Cabula, Fazenda Grande do Retiro e Paripe (Decreto Municipal nº. 32.460, de 01/06/2020); no bairro de São Marcos (Decreto Municipal nº. 32.470, de 04/06/2020, e 32.493, de 12/06/2020); nos bairros de Sussuarana e Nova Sussuarana (Decreto Municipal nº. 32.485, de 09/06/2020); nos bairros de Itapoã e São Caetano (Decreto Municipal nº. 32.483, de 08/06/2020); nos bairros de Brotas, Engenho Velho de Brotas, Federação, Engenho Velho da Federação e Santa Cruz (Decreto Municipal nº. 32.500, de 16/06/2020); nos bairros de Imbuí e São Cristóvão (Decreto Municipal nº. 32.523, de 23/06/2020); no bairro de Pau da Lima (Decreto Municipal nº. 32.540, de 26/06/2020); e nos bairros de Coutos, Fazenda Coutos, Cabula, Cabula VI, Resgate, Pernambués, Saramandaia, assim como no Largo Dois de Julho, na Av. Sete de Setembro, Av. Joana Angélica, na Baixa dos Sapateiros, na Rua da Mangueira, na Mouraria, e na Av. Carlos Gomes (Decreto Municipal nº. 32.543, de 30/06/2020).

    Assim, o Prefeito ACM Neto vem promovendo verdadeira escalada de inconstitucionalidade, instituindo um estado de coisas inconstitucional, ao proibir o livre exercício de qualquer trabalho (art. , XIII, da CF/88) e estabelece como fundamento da República o valor social do trabalho e a livre iniciativa (art. , IV, da CF/88).

    O problema é que essa suspensão das atividades econômicas constitui fato administrativo que impede o funcionamento do estabelecimento particular. Apesar de impedir o funcionamento do estabelecimento, o município continuar a cobrar o valor da Taxa de Fiscalização e Funcionamento (TFF).

    Ora, Excelência, como se verá adiante, não se justifica a manutenção da cobrança de um tributo que não tem seu fato gerador realizado. Portanto, enquanto viger o Decreto Municipal nº. 32.268, de 18/03/2020, que declarou Situação de Emergência em saúde pública e serviu de base para a suspensão das atividades econômicas em Salvador, deve ser suspensa a cobrança da taxa de fiscalização e funcionamento.

    4 DO DIREITO

    Conforme é cediço, a Ação Popular, prevista no art. , LXXIII, da CF/88, tem por objeto a defesa de direitos coletivos, mediante a invalidação de atos de natureza lesiva ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Nesse sentido, dispõem os arts. -, da Lei nº. 4717, de 29/06/1965.

    A presente ação popular tem como objetivo anular os decretos e as leis municipais que contrariam a ordem jurídica, pautada na hierarquia das leis, e são lesivos ao patrimônio público, por ilegalidade, vício de forma e incompetência. Especificamente, essa ação popular visa a suspensão da cobrança da Taxa de Fiscalização e Funcionamento (TFF), enquanto durar a suspensão das atividades econômicas, no município de Salvador.

    Sabe-se que a Taxa de Fiscalização do Funcionamento (TFF) está prevista nos arts. 140-144, da Lei municipal nº. 7.186/06. O art. 140, da Lei municipal nº. 7.186/06, prevê a instituição da Taxa de Fiscalização do Funcionamento (TFF) fundada no poder de polícia do município quanto a fiscalização do funcionamento de estabelecimento em observância do saneamento da cidade e ao ordenamento das atividades urbanas.

    Da inteligência do referido art., põe-se o fato gerador da Taxa de Fiscalização do Funcionamento (TFF) como a fiscalização do funcionamento de estabelecimento quanto às normas administrativas regulamentadoras do Código de Polícia Administrativa (Lei nº. 5.503/99), que trata de higiene, poluição do meio ambiente, costumes, ordem, tranquilidade e segurança. Em verdade, a fiscalização de funcionamento de estabelecimento quanto à higiene, à poluição do meio ambiente, aos costumes, à ordem, à tranquilidade e à segurança constituirá a hipótese de incidência tributária exigível no mundo fenomênico para verificação do fato gerador.

    Não havendo exercício de profissão em estabelecimento, este poder de polícia não pode ser realizado sobre o nada: a constituição de crédito tributário sobre o nada é nada. Imperiosa é a existência de atividade (funcionamento) no estabelecimento (existente) para que haja, ao menos potencialmente, a utilização do serviço (de fiscalização) posto à disposição do contribuinte, ainda que sob fundamento de poder de polícia. Quando o não funcionamento do estabelecimento do contribuinte, para o exercício de sua profissão, decorre de fato administrativo, não há elemento material componente de fato gerador e, por sua vez, de base de cálculo.

    Em outras palavras, quando o funcionamento do estabelecimento é impedido por ato da administração pública, torna-se impossível a verificação do fato gerador da Taxa de Fiscalização e Funcionamento (TFF). Convém recordar que o fato gerador é aferível, invariavelmente, na realidade, para ser exigível o tributo, senão o não se impõe a constituição de crédito tributário. Assim, não pode o município vir contra o próprio fato (non venire contra factum proprium).

    Afigurar-se-ia o fato gerador apenas diante de dois acontecimentos simultâneos: (i) a fiscalização do município, no exercício do poder de polícia, e (ii) a existência de estabelecimento pelo contribuinte em funcionamento.

    Nobre Julgador, o que há, no caso em tela, é claro abuso de poder ou desvio de finalidade da taxação, que extrapola as limitações constitucionais ao poder de tributar e, especificamente a vedação do art. 78, parágrafo único, da Lei nº. 5.172 (CTN). O abuso de poder ou o desvio de finalidade induz a irregularidade do exercício do poder de polícia, tendo na regularidade, conforme o direito, o seu limite. A regularidade jurídica é exigida para resguardar a unidade do ordenamento jurídico, que se pretende lógico e coerente.

    O saudoso Aliomar Baleeiro ensinou, com a regular sagacidade que lhe é peculiar, que na taxa há exoneração desse gravame se o indivíduo não gozou de vantagem ou não provocou a despesa. A taxa é sempre uma técnica fiscal de repartição da despesa com um serviço público especial e mensurável pelo grupo restrito de pessoas que se aproveitaram de tal serviço ou o provocaram. Assim, segundo o autor, quem paga a taxa recebeu serviço, ou vantagem, ou provocou uma despesa do poder público, porque haverá sempre uma atividade estatal relativa ao contribuinte, ainda que decorrente do poder de polícia. A taxa pressupõe sempre um vínculo de causalidade entre o contribuinte e o serviço, inclusive o de fiscalização. A taxa destacar-se-ia como contraprestação, ou, como prefere Paulo de Barros Carvalho a taxa tem afirmado o seu caráter sinalagmático.

    Misabel Abreu Machado Derzi, em nota de atualização, aponta que a hipótese de taxa exige uma atuação estatal (fiscalização, no caso) que se refere diretamente ao obrigado, e que o contribuinte tenha se beneficiado do serviço ou que tenha sofrido do Estado no exercício do poder de polícia (no funcionamento do estabelecimento, no caso). Além disso, a base de cálculo deve mensurar o custo da atuação do Estado proporcionalmente repartido a cada obrigado: “taxas que elegem base de cálculo diversa do custo da atuação estatal relativa ao contribuinte (...) são impostos disfarçados, em regra instituídos contra as normas da Constituição”.

    Enfim, eventual manutenção da cobrança de TFF, sem a verificação de tal fato, significaria a sua desvinculação e configuraria hipótese de incidência de imposto, não de taxa, sendo vedada a utilização de base de cálculo (art. 145, § 2º, da Constituição) ou fato gerador (art. 77, parágrafo único, do Código Tributário Nacional) própria de impostos nas taxas.

    5 DO PEDIDO DE LIMINAR

    Conforme dispõe o art. , § 4º, da Lei nº. 4.717, na defesa do patrimônio público, caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. Dessa forma, presentes os requisitos do fumus bonis iuris e do periculum in mora, a tutela liminar deve ser concedida para resguardar o patrimônio público e a moralidade administrativa.

    In casu, está presente a plausibilidade do direito (fumus boni iuris), na forma explicada acima. A verossimilhança dos fatos narrados está atestada pelos documentos acostados. Dessa forma, havendo verossimilhança das alegações acerca inconstitucionalidade, ilegalidade formal por usurpação de competência e ilegalidade material, a concessão da tutela liminar é medida de Justiça.

    Por sua vez, o requisito do perigo da demora (periculum in mora) também está presente no caso em tela, tendo em vista que a manutenção de cobrança da Taxa de Fiscalização e Funcionamento (TFF), sem a ocorrência do fato gerador e com a paralisação das atividades econômicas por ordem da própria administração pública municipal, sobrecarregará ainda mais os pequenos empresários da cidade, levando-os à falência e ao aumento do desemprego.

    Nesse contexto, uma vez demonstrada a existência do periculum in mora e do fumus boni iuris, com lastro no art. 5, § 4º da Lei nº 4.717/64, requer-se a suspensão liminar da cobrança da Taxa de Fiscalização e Funcionamento (TFF) e de seus encargos, enquanto durar a suspensão das atividades econômicas, no município de Salvador.

    6 DO PEDIDO

    Em face do exposto, requer o autor popular:

    I - A concessão de tutela provisória de urgência (art. , § 4º, da Lei nº. 4.717), suspensão liminar da cobrança da Taxa de Fiscalização e Funcionamento (TFF) e de seus encargos, enquanto durar a suspensão das atividades econômicas no município de Salvador, em decorrência da pandemia do coronavírus SARS-Cov-2;

    II – a citação dos demandados, para que apresentem contestação no prazo de 20 dias, conforme o art. , IV da Lei nº 4.717, sob pena de aplicação dos efeitos da revelia;

    III – a intimação do órgão do Ministério Público (arts. , § 4º, e , I, a, in fine, da Lei nº. 4.717);

    IV – a confirmação da liminar, com o julgamento de procedência dos pedidos para determinar a anulação do lançamento da Taxa de Fiscalização e Funcionamento (TFF), no município de Salvador, desde a edição do Decreto Municipal nº. 32.268, de 18/03/2020, até o fim da estado de calamidade gerado pelo coronavírus SARS-Cov-2;

    V – a juntada dos documentos anexos, protestando pela produção de provas por todos os meios admitidos em direito.

    Atribui-se à causa o valor de R$100,00 (cem reais).

    Termos em que

    Pede e espera deferimento.

    Salvador, 10 de julho de 2020.

    Nome completo do advogado

    Advogado inscrito na OAB/BA sob o nº.

    ROL DE DOCUMENTOS

    1 – Documento pessoal do autor popular;

    2 – Título de eleitor e certidão eleitoral do autor popular;

    3 – Decretos municipais, relativos à pandemia global:

    <http://www.transparencia.salvador.ba.gov.br/Modulos/covid19.aspx>.

    4 - Código Tributário e de Rendas do município do Salvador:

    <https://www.sefaz.salvador.ba.gov.br/Documento/Subcategoria/15#gsc.tab=0>

    5 - Código de Polícia Administrativa do Município do Salvador:

    <https://leismunicipais.com.br/a/ba/s/salvador/lei-ordinaria/1999/550/5503/lei-ordinarian5503-1999-código-de-policia-administrativa-do-municipio-do-salvador>

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